弁理士試験-特14条の特許出願の変更 (2017.06.05)

特14条の特許出願の変更

特14条 - Lets'Go!
2017/05/13 (Sat) 13:16:36
「二人以上が共同して手続きをしたときは、特許出願の変更、放棄及び取下げ...」とあります。
ここで、「特許出願の変更」の読み方ですが、
これは、
「特許出願から異法域(意匠、実案)への出願の変更」と読むべきではないかと常々考えますが、その理解でよいでしょうか?
予備校の講師は、これは、46条の事で、異法域の出願を46条で特許出願に変更する場合と回答します。
しかし、その読み方だと、後の「放棄及び取下げ」が「特許出願の放棄、特許出願の取下げ」なので、
つながらないと考えるのですが、いかがでしょうか?


Re: 特14条 - 管理人
2017/05/15 (Mon) 14:43:51
私も、「特許出願から異法域(意匠、実案)への出願の変更」と読むものと考えます。
理由として、「特許出願の変更」という用語は特9条でも用いられており、ここでは「実用新案登録に基づく特許出願」が別途挙げられています。
仮に「特許出願の変更」という用語を「異法域の出願を46条で特許出願に変更する場合(特許出願の制限)」と解すると、特14条で規定されていない「実用新案登録に基づく特許出願」は単独で行えることになり不自然であるからです。
なお、特38条があり、特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者と共同でなければ、特許出願をすることができないので、異法域の出願(又は実用新案登録)を特許出願に変更することはできません。


Re: 特14条 - Lets'Go!
2017/05/15 (Mon) 19:32:04
ご回答ありがとうございました。意を強くしました。

なお、46条の2出願は、予備校の講師のレジュメによると、列挙されてない分割出願の場合と同じで、第38条により、全員でないとできないとのことです(同じ出願手続きにおける話ではないので、列挙されていない)。

また、14条の冒頭第1文の「二人以上が共同で手続をした場合は、」が9条にはないので、14条と少しシチュエーションが違い、「庁に係属中でなく、「共同でした手続き」が終わっていて、係属が終わっている」ので、よっこらしょと新たに初めから出願するイメージのため「列挙されてないのだ」と理解しています。

ご回答の「なお」以降は、理解できませんでした。


Re: 特14条 - 管理人
2017/05/16 (Tue) 11:36:33
よく分かりませんが、私の理解では、特44条、特46条、特46条の2で規定する出願では、第38条により、共有者全員でないとできないです。
そのため、特14条で特46条だけを別途規定する意味はなく、また特14条は拒絶理由ではないので、特46条だけを特14条で制限すると解釈すると脱法行為ができてしまいます。


Re: 特14条 - Lets'Go!
2017/05/16 (Tue) 14:22:42
ご回答ありがとうございます。

先の私のコメントは、「出願の変更」が、9,14条に列挙されているのは、「特許出願を実質放棄する不利益行為のため」ということで、管理人様の考えと同じです。
「では、異法域からの変更が列挙されていないのはなぜか?」論点が出ると考えますが「特許だけは格が上(実案、意匠からの変更と比べて)」という感じではないでしょうか?

「また、14条」以降は、46条の2の話です。
考え方として、38条違反で拒絶できるものは、列挙するまでもないということで、44条、46条、46条の2のすべてがないことが説明できます。
これらから、「出願の変更」が46条の変更でないのは、明らかと理解できます。

あとは、9条で「44条、46条を挙げてないのは、なぜか?」ですが、44条は「分割は補正の1種だから挙げてない」説明が成立すると考えますが、46条は、原出願の「取下げみなし」があって不利益だが「「出願形式の種類」を誤った修正なので、出願中の補正の一種(また、格上への出願変更でもある)として認める」が、
46条の2は、実案が設定登録で権利化されていて、
「それを放棄しての特許出願」なので、9条で列挙している。
という理解でいけるのではないか?と思いました。
よろしくお願いします。


Re: 特14条 - 管理人
2017/05/17 (Wed) 12:08:07
特46条を挙げてないのは、単に、実案から特許への変更(特46条1項)は実2条の5で準用する特9条で、意匠から特許への変更(特46条2項)は意68条で準用する特9条で読めるからだと思いますが。


【関連記事】
「補正が不利益行為な理由」

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