弁理士試験-特34条2項の協議不成立 (2014.03.10)

特34条2項の協議不成立

34②の同日出願人と29の2の適用 - えのさん
2014/03/02 (Sun) 11:56:37
同趣旨の質問があったようでしたらお許しください
発明者から承継したとする2者による2出願人が同日出願し,協議不成立となったとき,34②により対抗できない承継人として,49(7)による拒絶査定となるとおもわれますが,この場合は39②による拒絶査定でないので先願の地位はなく拒絶理由は生じないでしょうが,出願公開されていた場合,拒絶査定となった両出願人に29の2の適用はどうなるのでしょうか
先の同日出願時には協議不成立のため対抗できない承継人がいましたが,一方の者が再度の出願をした場合は承継人として認められるのでしょうか


Re: 34②の同日出願人と29の2の適用 - 管理人
2014/03/06 (Thu) 14:53:40
質問を以下のようにまとめます。
①発明者が2者(仮に甲と乙とする)に特許を受ける権利を譲渡した。
②甲は特許出願Aをし、同日に乙は特許出願Bをした。
③その後、甲は同一の発明に係る新たな特許出願Cをした。
④甲と乙の特許出願A及びBが公開された。
⑤特34条2項の協議が不成立となった。
⑥特許出願A及びBについて、特49条7項の拒絶理由が通知されて拒絶査定が確定した。

質問1.特許出願Cに特29条の2が適用されるか?
質問2.甲の特許出願Cは正当な承継人の出願と認められるか?

まず、質問1については、発明者同一なので特29条の2は適用されません。
次に、質問2については、正当な承継人の出願と認められると思います。
ただし、私見ですが、実際には特49条7項だけではなく特49条2項(特39条2項)の拒絶理由も同時に通知されると思われます。
よって、実際には再出願をしても特39条5項ただし書きに基づいて拒絶されると思われます。


Re: 34②の同日出願人と29の2の適用 - えのさん
2014/03/09 (Sun) 15:34:22
追加の質問です
事案を整理していただいてありがとうございました.
ところで特34条2項の協議が不成立の場合は,誰が正当な権利承継者かを協議させるもので,実体審査をする以前の協議指令となるので先願の地位はないので,34条7項で39条5項を準用していないものと思っていました
そのため,制度として,後に協議が成立した場合に出願を認めるものなのか,または,拒絶査定後の一方の抜け駆けを認めないのかどちらかなのかがわからないため,質問をしたところです
特39条5項ただし書きの適用があると考えてよろしいのでしょうか


Re: 34②の同日出願人と29の2の適用 - 管理人
2014/03/10 (Mon) 12:19:25
御質問の意図とは違うかもしれませんが、協議が不成立の場合に特49条7項に基づく拒絶理由が通知される場面は、実体審査後の話です。
実体審査前、例えば審査請求前は、そもそも拒絶理由が通知されません。

なお、特34条2項の協議が不成立の場合に、特39条5項ただし書きの適用はないです。


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