弁理士試験-分割(特44条4項)について (2012.07.20)

分割(特44条4項)について

分割(特44条)について - 4年目
2012/07/19 (Thu) 15:41:41
44条2項に、30条4項の書類、41条4項、43条1項の書類は、もとの出願の時に提出したものとみなされない、とあります。
また、44条4項に、同じ書類がもとの出願のときに提出されたものとみなす、とあります。

この条文の言いたい事が分かりません。

44条4項だけなら分かるのですが、2項との違いを考えるとこんがらがってしまいます。

どういった解釈なのでしょうか?


Re: 分割(特44条)について - 4年目
2012/07/19 (Thu) 16:08:39
すこし前進した気がします。

分割出願は出願日が遡及する。
しかし、30条4項や41条4項の提出時期まで遡及すると、書類が提出できない。
だから、それらの規定は遡及しない。

という考えになりました。
いかがでしょうか?

そこまでは分かった(気がする)のですが、
その場合、分割出願で優先権主張をする場合で、もとの出願で優先権主張をしていないケースがあるということになります。
これはピンとこないのですが・・・。


Re: 分割(特44条)について - 管理人
2012/07/20 (Fri) 12:12:04
さて、ご質問の特44条2項には「新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。」と規定されています。
しかし、同4項には、原出願について提出された書面又は書類が、「新たな特許出願と同時」に提出されたものとみなす、と規定されています。

つまり、特44条2項によって、分割出願はもとの特許出願の時にしたものとみなされてしまうので、新たな分割出願と同時に書類が提出されたとみなされたのでは、「出願と同時に提出」の要件を満たさないとの疑義が生じます。

具体的に例えば、4/1に原出願をし且つ所定の書類を提出し、5/1に分割出願をしたとします。
この場合、特44条4項によれば、所定の書類は5/1に提出されたものとみなされます。
しかし、特44条2項によって、分割出願は4/1にしたものとみなされてしまうので、5/1に書類が提出されたとみなされたのでは、特41条4項の「出願と同時」の要件を満たしません。
そのため、特44条2項ただし書きで除外していると思われます。

蛇足ですが、新たな分割出願の後に、もとの出願について提出された書面についても、新たな分割出願と同時に提出したものとみなされます。

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