弁理士試験-特44条4項 (2010.05.08)

特44条4項

無題 - ポン太
2010/05/06 (Thu) 09:53:23
分割出願は原出願の利益をこえることができない、と聞いたことがあります。

これは、「原出願で国内優先権を主張しない限り、分割出願では国内優先権を主張することはできない。」
つまり「原出願時に41条4項の提出をしない限り、分割出願で国内優先権を主張できない」
、と理解しています。

しかし、このように理解すると44条2項但書で41条4項を規定している理由がわからなくなります。
というのも44条4項において原出願で提出した書面は分割出願において提出する必要がないからです。
そのため分割出願と同時に41条4項の書面を提出することが必要になる場合がない気がします。
44条2項但書で41条4項を規定している意義はなんなのでしょうか?

文章がわかりづらかったらすみません。


Re: 無題 - 管理人
2010/05/08 (Sat) 03:29:51
まず、分割出願は原出願の利益を超えることができないのは、おっしゃる通りです。

さて、ご質問の特44条2項には「新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。」と規定されています。
しかし、同4項には、原出願について提出された書面又は書類が、「新たな特許出願と同時」に提出されたものとみなす、と規定されています。

つまり、特44条2項によって、分割出願はもとの特許出願の時にしたものとみなされてしまうので、分割出願と同時に書類が提出されたとみなされたのでは、特41条4項の「出願と同時」の要件を満たしません。

具体的に例えば、4/1に原出願をし且つ所定の書類を提出し、5/1に分割出願をしたとします。
この場合、特44条4項によれば、所定の書類は5/1に提出されたものとみなされます。
しかし、特44条2項によって、分割出願は4/1にしたものとみなされてしまうので、5/1に書類が提出されたとみなされたのでは、特41条4項の「出願と同時」の要件を満たしません。

そのため、特44条2項ただし書きで、特41条4項を除外する必要があるのです。

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「優先権と分割・変更」

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tag : 特44条4項 弁理士試験 特許

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