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【注意】原出願で主張していないと分割出願で優先権を主張できません (2015.03.25)

原出願で主張していないと分割出願で優先権を主張できません

原出願において優先権を主張していない場合、分割出願で優先権を主張することはできません。

ただし、出願を分割した後であっても、経済産業省令で定める期間内であれば、原出願について優先権主張書面を提出することができます。
そのため、原出願の出願時において優先権を主張していない場合であっても、分割出願で優先権を主張することができる場合はあります。

平成26年法改正に伴う「特許・実用新案審査基準」改訂案に対する御意見の概要及びその回答」※No.2参照


【関連記事】
「改正経済産業省令の公布(ようやく)」

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弁理士試験-特29条の2と国内優先権について (2015.03.24)

特29条の2と国内優先権について

特29条の2と国内優先権について - NAO
2015/03/19 (Thu) 12:55:45
おなじみの問題ですがご教示ください。

甲の出願A(発明イ)とそれを基礎とした国内優先権を伴う出願B(発明イ、ロ)との間に、乙の出願C(発明イ)がされている(各発明は、甲乙自らしたもの)、とします。

この場合、特29条の2の適用において、乙の出願Cに対して「他の出願」に該当するのは、出願Aと出願Bのどちらでしょうか?

上記問題の場合は、「出願A」が「他の出願」に該当するものと考えています。審査基準にも、先の出願・後の出願の双方に記載された発明については、先の出願を他の出願として第29条の2の規定を適用する旨が記載されています(第Ⅱ部第3章2 2.2(4))。
しかしながら、同様の問題にて、ある受験機関の模範解答・解説などでは、「出願B」が「他の出願」に該当すると記載しているもの、あるいはそのように読めるものが少なからずあり、混乱しています。

出願Aと出願Bのどちらを「他の出願」(引例)と捉えるべきでしょうか?ご教示ください。よろしくお願いいたします。


Re: 特29条の2と国内優先権について - _
2015/03/19 (Thu) 13:18:36
条文上は出願B(当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす)ですよね。
あとそもそも出願Aは出願公開の請求がされていない限りは公報が発行されない、ので引例にはなり得ないのですがこの辺ってどうなってるんでしょうか。


Re: 特29条の2と国内優先権について - 管理人
2015/03/23 (Mon) 12:28:16
_さn
回答へのご協力ありがとうございます。

さて、特41条3項では
「当該先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして、第二十九条の二本文又は同法第三条の二 本文の規定を適用する。」
とありますので、
先の出願について公開擬制されることになります。
よって、出願Aを「他の出願」(引例)と捉えるのが正解かと思います。

ただし、実際の審査では出願Bの公報で拒絶されますので「出願Bによって拒絶される」という表現が誤っているとも言い切れません。
正確には、「出願Bの公開によって拒絶される」というのが正しいかと思います。

なお、論文などで、「出願Aによって拒絶される」と書くと、取下されることを理解していないと誤解される恐れがあるので、条文通り正確に記載するように注意した方がよいと思います。


【関連記事】
「特29条の2の出願人判断時期」

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