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弁理士試験-特39条4項カッコ書 (2013.09.18)

特39条4項カッコ書き

特許法39条第4項 - yutaro
2013/09/12 (Thu) 00:09:26
お世話になっております。
特許法39条第4項について質問がございます。

4  特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一である場合(第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願(第四十四条第二項(第四十六条第五項において準用する場合を含む。)の規定により当該特許出願の時にしたものとみなされるものを含む。)に係る発明とその実用新案登録に係る考案とが同一である場合を除く。)において、その特許出願及び実用新案登録出願が同日にされたものであるときは、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができる。協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、特許出願人は、その発明について特許を受けることができない。


上記内のカッコ書きが入り組んだ箇所についてですが、

  ~に基づく特許出願(第四十四条第二項(第四十六条第五項において準用する場合を含む。)

とあります。

まず、44条を考えると、
「基づく特許出願」を分割した新たな特許出願を含む、となります。


次に、さらに新たなカッコ書きが続き、
その44条(分割)は、46条(変更)で準用する場合を含む
とあります。

すると、上記分割の例と同様に考えると、
「基づく特許出願」を変更した実用新案登録出願or意匠登録出願を含む、を意味すると思いきや、

46条(変更)での準用は、
実→特、意→特の変更を指すのであって、
特→実や特→意を指すのではありません。

すると
「基づく特許出願」の後に、46条(変更)を含むとすることは不可能であると思います。
つまり、「基づく特許出願」を変更すること(特→実や特→意)は、特許法46条による変更(実→特、意→特)とは異なります。


別の解釈として、カッコ書きの46条(変更)は、「基づく特許出願」の『基づく』に係るものと考えると、
39条は、「実→特の変更により、当該特許出願と元の実用新案が同日となる場合は除く」と読むことができ、納得できそうな気がします。

ところが、上記39条の条文の書き方ではそのような解釈は出来ないと思います。
というのは、
「~基づく特許出願(44条~)」となっており、
この「基づく特許出願」の部分は確定であり、その「基づく特許出願」を分割やら変更やらという読み方しかできません。

するとやはり、最初の案に戻り、
「基づく特許出願」を変更することは、46条では定義されていない(46条は「特→」ではなく「→特」である)のでおかしなことになります。


以上が疑問点ですが、
結局カッコ書きの46条の解釈はどのようにすればよいのか、ご教示願います。
また、可能であれば、上記読み方のおかしな点がありましたらご指摘ください。
よろしくお願いします。


Re: 特許法39条第4項 - 白服 URL
2013/09/12 (Thu) 00:32:22
こんばんは、白服です。

これは難問ですね。

実登→特→意→特 と変更した場合と解釈しましょう。

なお、実登→特→実→特 という経路をとるのは、不可能です(実10条1項括弧書き)。


【関連記事】
「発明者でない者を含む場合」

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弁理士試験-発明者と特許を受ける権利を有する者の違い (2013.09.18)

発明者と特許を受ける権利を有する者の違い

発明者と特許を受ける権利を有する者についての質問 - mie
2013/09/10 (Tue) 21:28:46
発明者と特許を受ける権利を有する者を条文では使い分けています。発明者と特許を受ける権利を有する者の違いはどこにあるのですか?


Re: 発明者と特許を受ける権利を有する者についての質問 - abcd
2013/09/11 (Wed) 18:33:02
特許を受ける権利は移転することができます(33条1項)が、発明者が変わることはありません。


Re: 発明者と特許を受ける権利を有する者についての質問 - 管理人
2013/09/17 (Tue) 12:25:22
abcdさん
回答へのご協力ありがとうございます。

さて、ご質問ですが、発明者は発明をした者です。
特許を受ける権利は原始的には発明者が所有していますが、譲渡した場合には譲り受けた者が特許を受ける権利を有する者となります。


【関連記事】
「発明者でない者を含む場合」

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弁理士試験-冒認と先願の地位について (2013.09.17)

冒認と先願の地位について

Re: 冒認と先願の地位について - あやパパ
2013/09/10 (Tue) 06:35:24
冒認出願をして39条5項で拒絶される場合ですが、具体的にはどのようなケースなのでしょうか?特許を受ける権利を有することの確認訴訟を起こして、真の権利者が確認されたのち、行われるのでしょうか?
自分の特許が冒認出願されたとしても、出願日は早いので、特許を受ける権利を有することの確認訴訟を起こして出願人名義を変更することが得策に思えます。公開がされていて、自己の特許を全く出願できないような場合には、39条の5で拒絶になってくれた方が得策にも思えます。
よろしくお願いします。


Re: 冒認と先願の地位について - 管理人
2013/09/10 (Tue) 12:31:41
まず、特29条1項3号で先願が拒絶された場合、後願に係る真の権利者は新規性喪失の例外の適用を受けて権利を取得することができます。

また、特39条5項は、実際には特許を受ける権利を有することの確認訴訟を起こして、真の権利者が確認された後に行われるか、特許受ける権利を有することが証明(譲渡証書など?)された後に行われると思います。


Re: 冒認と先願の地位について - あやパパ
2013/09/14 (Sat) 14:46:25
管理人様、返信ありがとうございます。
新規性喪失の例外を受けて後願で権利化を図るより、先願の名義人を自分に変えて、その上で新規性喪失の例外を受ければ、先願の出願日で権利化できそうだと最初思いました。しかし、30条の3項の“出願と同時にその旨”は満たせそうにありませんね。結局は、先願を潰して、後願で権利化するしかないように捉えました。正しいですか?


Re: 冒認と先願の地位について - 管理人
2013/09/16 (Mon) 18:07:19
そうですね。
情報提供で先願をつぶすのが良いと思います。

【関連記事】
「改正後の冒認出願の拒絶」

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