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弁理士試験-通常実施権と質権 (2013.01.11)

通常実施権と質権

質権の設定について - 初学者
2013/01/07 (Mon) 02:05:55
特許法において先使用による通常実施権79条(先使用権)、や無効審判前の請求登録前実施による通常実施権80条(中用権)、意匠権存続期間満了後の実施権81条(意匠後実施権)
などについて質権は設定できるのでしょうか?

94条の2項では、
「83条2項(不実施の裁定の実施権)、92条3項、4項(自己の発明の実施の裁定の実施権)、93条(公共の利益のための通常実施権)、実用新案22条3項、意匠33条3項 の
裁定による実施権を除き、特許権者の承諾を得た場合に限り、その通常実施権について質権を設定できる」とあります。

これは、

不実施の場合の裁定通常実施権、
自己発明の実施の裁定実施権
公共の利益のための裁定通常実施権
実用新案22条3項、意匠33条3項の裁定の通常実施権
などの裁定による実施権に質権は設定できない。

それ以外の通常実施権、先使用権、中用権、意匠の存続期間満了の実施権など
法定通常実施権については
特許権者の承諾を得れば質権設定可能。

と解釈していいのでしょうか?

また、商標については先使用権に対して質権の設定ができないようなのですが、特許との
違いはなんでしょうか?


Re: 質権の設定について - 短答2年目
2013/01/09 (Wed) 04:21:36
完全には私も整理できていませんが、回答させていただきます。最後に勝手なまとめをしましたので、ここが正しいかのコメントを追加でどなたかお願いします。

これは、通常実施権、通常使用権と、
単なる使用権とがあるためです。ややこしいですが。

商標での
先使用権は通常使用権ではなく、
特殊というか特別な使用権として区別されています。
そして、質権設定は不可能です。

特許法では、
79条 先使用による通常実施権
80条 無効審判の請求登録前の実施による通常実施権
のように必ず通常実施権と書かれています。

商標法では
32条 先使用による商標の使用をする権利
33条 無効審判の請求登録前の使用による商標の使用をする権利
のように通常使用権とは書かれていません。

整理しますと

特実意 → 通常実施権は登録不要 → 質権設定可能
特実意 → 法定実施権は通常実施権 → 質権設定可能
特実意 → 裁定による通常実施権 → 質権設定不可能

商 → 登録した通常使用権 → 質権設定可能
商 → 特実意の法定実施権に相当するものは個別使用権 → 質権設定不可能
商 → 裁定はなし

と理解しています。

これで正しいでしょうか?


Re: 質権の設定について - 管理人
2013/01/11 (Fri) 12:30:36
短答2年目さん
回答へのご協力ありがとうございます。

さて、おおむね短答2年目さんのおっしゃる通りです。
つまり、裁定通常実施権には質権を設定できず、許諾通常実施権及び法定通常実施権については、特許権者の承諾を得れば質権の設定が可能です。

また、商標の先使用による商標を使用する権利は、通常使用権とは異なり、例えば、禁止権の範囲であっても使用をすることができます。
そういう理由で、通常実施権等とは異なり、質権の設定ができないものと思われます。


【関連記事】
「専用実施権と質権」

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tag : 通常実施権と質権 弁理士試験 商標 特許

弁理士試験-冒認出願と拡大先願 (2013.01.11)

冒認出願と拡大先願

冒認出願その2 - 管理人
2013/01/11 (Fri) 12:25:14
確か短答2年目さんからの質問があったかと思いますので、自己解決済みかもしれませんが回答しておきます。

質問をまとめると、以下のようになります。
「発明者乙がした発明Aについて甲が冒認出願Aをした後に、第三者丙が自らしたAと同じ発明Cについて出願Cをして、その後、乙が発明Aについて出願Bをしたとします。
この場合に、甲の冒認出願Aについて特49条7号により拒絶査定が確定したときに、いわゆる拡大された先願の地位(特29条の2)に関して、出願B及びCがどのように取り扱われるか?」

この回答としては、出願Cについては出願Aにより拒絶され、出願Bは出願Cにより拒絶されます。
また、出願Aを復活させて乙が権利化する方法としては、再審が考えられますが、質問の事例では再審事由にならないと思われます。
つまり、乙は出願Aの拒絶査定が確定する前に、出願人名義変更をするべきであったと思われます。


【関連記事】
「改正後の冒認出願の拒絶」

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弁理士試験-国内優先と請求項 (2013.01.11)

国内優先と請求項

優先権主張 - 選択受験者
2013/01/05 (Sat) 09:29:25
41条について質問です。aという「菓子」をクレームに、aと「その製造方法A」を明細書に記載した特許出願をしたとします。その後aに拒絶理由通知が来た場合、これを削除して代わりにAをクレームに記載した優先権主張は可能でしょうか。優先権主張は必ずクレームにAのほかにaも記載しなければならないのでしょうか。その場合、aといった拒絶理由を有してしまうことになり結局拒絶されることになってしまいますが。


Re: 優先権主張 - 管理人
2013/01/07 (Mon) 14:58:02
基礎出願Aの当初明細書に菓子の発明aとその製造方法Aが記載され且つクレームにaが記載されており、優先権を主張した出願Bの明細書にa及びAが記載され且つクレームにAのみが記載されているとします。

特41条2項に記載されているように、当初明細書等に記載されている発明であれば優先権を主張できますので、この出願Bは適法です。
つまり、出願Bのクレームに当初クレームを記載する必要はありません。

ただ・・・いわゆるシフト補正の問題を考えなければ、aを削除し且つAを出願Aのクレームに追加する補正をすれば済みますし、心配なら出願Aを分割してもよいと思います。
国内優先するメリットが感じられない事例ですね。


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