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弁理士試験-商32条と無効理由 (2013.01.03)

商32条と無効理由

商標法、先使用関連4条1項10号と32条 - 短答2年目
2012/12/29 (Sat) 11:55:49
商標法での先使用と登録要件とについて教えてください。

4条1項10号では
他人の商標が需要者の間に広く認識されているときは登録不可。査定時で広く認識されていても、出願時に認識されていなければ登録可。実質の判断基準は出願日。
32条では、
他人の出願時に需要者の間に広く認識されているときは先使用権。

この二つは矛盾しているように思えるのですが、どうなのですか?

他人の商標が広く需要者に認識されていた場合、商標は登録され得ないのですから、先使用権どころか、そもそも商標が登録されない

ように思えるのですが・・・

先使用権が発生するような場合、商標では無効審判が成立するケースが多いのでしょうか?

考えられる状況としては、甲と乙とが異なる地域で同じ商標で商売をしていて、双方ともにある程度周知になっていて、甲が出願をして、乙が出願をしていなかったような場合なのでしょうか?これですと、今度は3条2項も関わってきそうですが。

特実意では、事業の準備ですから、公知になっている訳でもなく、無効審判にはならないと思うのですが、商標は異なるのでしょうか?

何か大きな勘違いをしているかもしれません。宜しくお願いします。

初歩的な質問で恐縮です。LECのテキストでは周知度が32条と4条1項10号とで、同様あるいは4条1項10号の方が厳しいとしかありませんでした。


Re: 商標法、先使用関連4条1項10号と32条 - 管理人
2013/01/03 (Thu) 15:51:40
青本にも、弊サイトの短答式筆記試験講座にも書いてあったと思いますが、商32条の先使用権は未登録周知商標の存在にも関らず過誤登録され、除斥期間(商47条)を経過した場合に特に意味があります。

なお、できましたらご質問の前に青本と弊サイトの短答式筆記試験講座はご確認くださいますようお願い致します。


【関連記事】
「先使用による商標の使用をする権利」

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弁理士試験-外国語特許出願と特29条の2 (2013.01.03)

外国語特許出願と特29条の2

国際出願について - 初学者
2012/12/28 (Fri) 23:50:01
拡大先願(29条の2)について質問があります。

国際特許出願の場合

日本を指定国に含む外国語特許出願は国際公開されると、後願を排除できるけれど、その後日本への指定を取り下げたり、翻訳文を提出せずに取り下げ擬制されると後願の排除はできない。

日本を指定国に含む日本語特許出願も国際公開されると、後願を排除できる。
ここで、日本への指定を取り下げたときは、後願を排除できるのでしょうか?


Re: 国際出願について - 短答2年目
2012/12/29 (Sat) 14:28:10
同じ疑問を持ちつつ初学者の私から。
間違っていたらすみません。他の方のさらなる正しいコメントをお願いします。

拡大先願ですが、
特許権が確定していない出願があったときに、その確定を待っていては後願の審査が出来ないことから、明細書を含めての規定になっていると思います。つまり、あくまでも個々の国での独立した特許権の付与についての規則だと考えられます。

国際公開されますと、内容は公開されていますので、公知例になります。ただし、そのままでは個々の国での権利とはなりえません。あくまで国内移行をすることが特許権を取るための前提です。

さて、後願の排除ですが、
国際公開をしたのに国内移行しなかったとき。

公知例としての効果を持ち、公開後に出願されたものを排除します。国際公開後に日本語訳がされなくても、公知例として機能します。

国際出願後の国際公開前に、他人から日本に出願されて公開されたものに対しては効力がありません。取り下げ擬制されていますので、日本に出願されたことになりませんので。ここで、翻訳して日本に国内移行しなければならないのは、審査の都合と、日本での出願ということだからです。

以上の理屈を考えますと、
日本語で国際出願した場合も、英語で国際出願した場合もまったく同様であり、
取り下げられた、あるいは、国内移行を行わなかった出願には拡大出願の地位は与えられません。
公知例として後願を排除する効果はあります。

以上のように思います。勘違いが大いにあるかもしれません。追加のコメントをどなたかお願いします。


Re: 国際出願について - 初学者
2012/12/29 (Sat) 20:54:21
ありがとうございます。

国際出願に対しては29条の2の適用ってなんか理屈にあってない感じがしますね。


Re: 国際出願について - 管理人
2013/01/03 (Thu) 15:34:05
短答2年目さん
回答への御協力ありがとうございます。

さて、回答ですが、日本への指定を取り下げたときは、特29条の2の後願排除効を有すると思われます。
理由は、出願公開請求後に取り下げ等がされた出願であっても、いわゆる拡大先願の地位を有するからです。

なお、翻訳文未提出の場合に外国語特許出願が拡大先願の地位を有さないのは、特184条の13に基づく話ですが、当該条文では日本語特許出願が除外されていません。

蛇足ですが、翻訳文未提出時に拡大先願の地位を有さない本当の理由は、日本語でないから審査できないという事情ではないかと思います(試験では答えないで下さい)。


Re: 国際出願について - 短答2年目
2013/01/04 (Fri) 12:47:27
ありがとうございます。却って混乱させてしまって申し訳ありません。整理させてください。

<PCTと関係ない場合>
1.日本語で出願
1-1 公開 → 拡大先願の地位 あり
1-2 公開後に取り下げ → 拡大先願の地位 あり
1-3 公開前に取り下げ → 拡大先願の地位 なし
1-4 公開後に拒絶査定確定 → 拡大先願の地位 あり

2. 外国語(英語)で出願
2-1 翻訳文不提出 → 拡大先願の地位 なし
(願書に添付した明細書などがないことになる)

<PCT出願の場合>
出願時全指定が現在はほぼ前提だが、
184条3に規定がないので、
実は、最初にアメリカのみを指定して
日本語でPCT出願しても同様。
Question:これは正しいですか?

3 日本語による直接のPCT出願
3-1 日本に対して国内移行手続きを行った時
→ 拡大先願の地位 あり
3-2 日本に対して国内移行手続きを行わなかった時
→ 拡大先願の地位 あり

理由
184条の13では、
他の国際特許出願で
(翻訳しなくて取り下げられたものは除く、日本語特許出願は含む)
国際公開されたもの
は29条の2の拡大先願の地位を有する
となっている。

Question:
日本語で出願されているが、
日本における権利という意味では関係ないにも関わらず
拡大先願の地位を日本において有するのは
奇異
だが、
パリ優先で出願されているものとの
公平性を考えて
このような規定になっているかとも考えました。
どうなのですか?

4 日本で一旦日本語で出願を行い、パリ優先にてPCT出願した場合
4-1 日本に対して国内移行手続きを行った時
→ 拡大先願の地位 あり
4-2 日本に対して国内移行手続きを行わなかった時
→ 拡大先願の地位 あり 

(日本に一旦出願されていて公開請求できること、
および
183条の13に規定されている)

5 外国語によるPCT出願の場合
翻訳して初めて日本語出願と同様の地位が得られて、
翻訳しない場合には明細書がない
と判断されて拡大先願の地位は ない

また、183条の13で明確に否定されている。

と、整理してみました。

結局、

日本語にさえなっていて、
何らかの形で公開されていれば
拡大先願の地位が発生する

と考えて良さそうですが、
Question:上記の地位についての判断は

正しいですか?


Re: 国際出願について - 管理人
2013/01/05 (Sat) 21:15:53
Q.出願時全指定が現在はほぼ前提だが、184条3に規定がないので、実は、最初にアメリカのみを指定して日本語でPCT出願しても同様。
A.間違いです。指定国に日本国を含まないものは、日本国特許法上の特許出願とみなされません(特184条の3)。

Q.パリ優先で出願されているものとの公平性を考えてこのような規定になっているかとも考えました。どうなのですか?
A.日本を指定国に含めば、日本の特許出願になるので(日本における権利という意味で多少は関係ある)、外国語特許出願だけ特別な扱いと考えればよいと思います。
翻訳文未提出により明細書がないという点が重視されているのでしょう。


Re: 国際出願について - 短答2年目
2013/01/06 (Sun) 10:06:21
184条の3で
指定国に日本を含むものは国際出願日にされた特許出願とみなす
のであって、

国内移行をしたもの

ではないのですね。
曖昧に学んでいたことが混乱の原因だと分かりました。

日本語になっていて、
日本出願とされていて(184条の3の指定国を含む)
何らかの形で公開されていれば
拡大先願の地位が発生する

ですね。

ありがとうございました。


Re: 国際出願について - 初学者
2013/01/06 (Sun) 23:00:05
1.国際特許出願は、外国語日本語を問わず、日本を指定国に含んだものは国際公開されれば、国際出願日で拡大先願書の地位を持つ。

2.ただし、外国語でされたもので請求の範囲と、明細書の翻訳文を提出せず取り下げ(184の4 3項)になったものは、拡大先願の地位を持たない。

ということですね。よくわかりました。

ここで、さらに質問なのですが、明細書と請求の範囲の翻訳は提出したけれど、たとえば出願の手数料を払わないなどで却下された外国語特許出願は拡大先願の地位はあるのでしょうか?
184条の5 2項5号(納付すべき手数料)に違反して、3項(長官による却下)で却下された出願などです。

184条の13では184条の4 3項で取り下げされた外国語特許出願は拡大先願の地位を持たないとされているので、184条の5 2項5号違反で却下されたものは拡大先願の地位を持つのだろうとは思うのですが、この理解でいいのでしょうか?


Re: 国際出願について - 管理人
2013/01/07 (Mon) 12:12:50
多分あると思いますが、例外的すぎるので試験には出ないと思いますよ。


【関連記事】
「外国語書面出願と特29条の2」

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